El arbitraje:Concepto y clases de arbitraje

Concepto y regulación

 Para la resolución de los conflictos privados que afecten a materiales disponibles, el principio de autonomía de la voluntad permite a las partes elegir fórmulas de heterocomposición distintas de las que brinda el Estado a través de los órganos que tiene atribuida la potestad jurisdicional, y someter sus diferencias a la decisión de un particular que le ofrece garantías de imparcialidad y objetividad.

El arbitraje puede definirse como la institución jurídica por virtud de la cual una tercera persona nombrada por convenio entre las partes, o por un tercero, resuelve con base a una potestad específicamente conferida el conflicto de intereses que les afecta, siempre que la materia sea de su libre disposición.

La Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, dispone en su articulo 2º que "son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición  conforme a derecho", con lo que se evidencia que el fundamento de la institución radica en el ejercicio de la libertad de las partes respecto de aquello que para ellas es disponible.

Las ventajas teóricas del arbitraje (confianza en la persona que ha de resolver el conflicto, especialización del árbitro, mayor discreción y sencillez en el procedimiento,rapidez, etc.), motivaron la Recomendación 12/86 del Comité de Ministros del Consejo de Europa por la que se instaba a los Gobiernos de los paises comunitarios a potenciar la institución adoptando las medidas necesarias para que pudiera convertirse en "una alternativa más accesible y más eficaz a la acción judicial". Con esa vocación se promulgo la anterior Ley de Arbitraje (Ley 36/1988, de 5 de diciembre) y a la misma finalidad responda la ley vigente, aunque con la misma se pretende dar un salto cualitativo (según se manifiesta en la Exposición de Motivos) al basar el régimen jurídico del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Decreto Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo UNCITRAL), recomendada por la Asamblea General en su resolución 40/72, de 11 de diciembre de 1985. Se han tenido en cuenta, sobre la base de un compromiso entre las tradiciones jurídicas europeo - continental y anglosajona, las exigencias de uniformidad procesal en materia arbitral y las necesidades de la práctica del arbitraje comercial internacional.

Naturaleza

 a) Teorías contractualistas. La postura clasica  (Chiovenda, Guasp, Herce) atribuyó el arbitraje la naturaleza de un simple contrato privado, considerándolo como una manifestación del poder de disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas, de modo que la intervención del tercero se justifica por la autonomía de la voluntad de aquéllas, que así lo decidan.

b) Teorías jurisdiccionalistas. Otros autores (Carreras, Fenech, Ramos, Serra) han equiparado el arbitraje a la jurisdicción, basándose en que la concurrencia de los tres elementos de la relación procesal (las partes, el litigio y el tercero  que "ius dicit"), así como la semajanza entre las funciones del árbitro y las del juez, y la similitud de los efectos del laudo y de la sentencia, ponen de relieve la existencia en el arbitraje tanto de un "iudicium inter partes" como de cosa juzgada; es más, en el arbitraje la equidad, en el que se prescinden de la norma juridica, se dice que "solo queda el dato del juicio en su propia desnudez" (Ramos)

c) Postura inmediata. Como tantas otras cuestiones controvertidas, la relativa a la naturaleza del arbitraje se ha tratado de explicar desde una postura intermedia (Carnellutti, Prieto Castro, Gómez Colomer). Para este último autor la institución pertenece indudablemente a la órbita de lo que hoy se denomina Derecho Juriscional, pero debe tenerse en cuenta  lo siguiente:

1) Que no acabe hablar de "acción" entendida como derecho de acceso al órgano arbitral.

2) Tampoco cabe hablar propiamente de "proceso" arbitral, pues ni el órgano decisor está determinado por el Estado, ni el cauce instrumental o procedimiento legalmente, sino que regirá por la voluntad de las partes, o por la normas de la institución a la que se haya encomendado la decisión, o por acuerdo de los árbitros, siempre que se respeten ciertos principios mínimos de audiencia, contradicción e igualdad.

3) Los árbitros se limitan  a declarar el derecho, nunca a ejecutarlo.

4) El arbitraje no escluye la intervención de la jurisdicción, pues es el órgano jurisdiccional el que formaliza en ocasiones el arbitraje (art. 8.1 Larb), el que conoce de la impugnación  por nulidad del laudo (art. 8.5 Larb) y el que lo ejecuta forzosamente (art. 8.4 Larb)

Clases de arbitraje

Atendida la forma y las manifestaciones de la institución arbitral, suelen distinguirse estas clases de arbitraje:

a) De derecho y de equidad. En el primero el árbitro debe aplicar la legislación vigente para decidir la cuestión; en el segundo, debe resolverla  según su leal saber y entender. La elección corresponde a las partes, y tradicionalmente se entendió que en caso de que las mismas no optarán expresamente por el de derecho, los árbitros resolverían en equidad (salvo que se hubiere encomendado el arbitraje a una corporación o asociación, en cuyo caso se debería estar a lo que resultara de su reglamento). La vigente Ley de Arbitraje establece el sistema opuesto, de manera que "los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello" (art. 34.1)

b) Individual (o ad hoc) e institucional. En el primero de ellos las partes organizan el arbitraje y designan al árbitro en atención a las especificas circustancias del caso, mientras que en el segundo lo confían a una institución especializada y permanente que se ocupa tanto de la organización del arbitraje como de la designación de los árbitros con arreglo a su reglamento. En este sentido el art. 14 Larb dispone que las partes puedan encomendar la administración del arbitraje y la designación de los árbitros, de acuerdo con su reglamento, a

1) Corporaciones de Derecho Público que puedan desempeñar funciones arbitrales según sus normas reguladoras y en particular el Tribunal de Defensa de la competencia

2) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.

c) Formal y no formal. Se distingue entre formal (o ritual) y no formal (o irritual), según que se ajuste o no a las prescripciones de la Ley Arbitral. Sólo el primero, el sometido a la Ley, será verdadero arbitraje. Para que el arbitraje sea válido y eficaz en cuanto tal, deberá ajustarse a las prescripciones de la Ley. Cuando en forma distinta de la prescrita en ella dos o más personas pacten la intervención dirimente de un tercero, se estará ante un convenio cuya fuerza vinculamente será la del contrato, pero lo decidido por el tercero no producirá cosa juzgada ni tendrá fuerza ejecutiva.

d) General y especiales. El arbitraje general es el que se somete a la Ley 60/2003, y los arbitrajes especiales los que son objeto de regulación singular en otras leyes, siendo en todo caso la Larb de aplicación suplementaria (art. 1.3).

e) Interno e internacional. Conforme al Art. 3 Larb el arbitraje tendrá carácter internacional cuando:
   1) En el momento de celebración del convenio las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes.
   2) El lujar del arbitraje, el lugar de cumplimiento de una parte de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios.
  3) La relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional. En caso contrario (es decir, si el domicilio de las partes, el lugar del arbitraje, el del cumplimiento y de la relación, se encuentran en España y la controversia no afecta a intereses del comercio internacional), el arbitraje será interno.

f) Nacional y extranjeros. Desde otro punto de vista y en atención a la necesidad de reconocimiento para su ejecución en España, el art. 46 Larb establece que "se entiende por laudo extranjero el pronunciado fuera del territorio español".

g)  Convencional y testamentario. Por razón de su origen puede ser el arbitraje convencional o testamentario, siendo este último el que se instituye por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre heredero no forzoso o legatario por cuestiones relativas a la distribución de la herencia. (art. 10)